Obszerną nowelizacją ustawy o funduszach inwestycyjnych, która weszła w życie dnia 4 czerwca 2016 r. dokonano wdrożenia do polskiego prawa (m.in.):
- dyrektywy 2011/61/UE w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dyrektywa ZAFI),
- dyrektywy 2014/91/UE zmieniającej dyrektywę 2009/65/WE w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) w zakresie funkcji depozytariusza, polityki wynagrodzeń oraz sankcji (dyrektywa UCITS V)
Celem tych regulacji jest wprowadzenie ram prawnych regulujących nadzór wewnętrzny i zewnętrzny oraz funkcjonowanie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (ZAFI) tj. zarządzających wszelkimi typami funduszy, które nie są objęte dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS). Zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w uzasadnieniu projektu noweli, regulując wspólne wymogi w tym zakresie, uwzględniono zidentyfikowane w czasie kryzysu finansowego ryzyka związane z działalnością takich podmiotów, które w skali całej Unii zarządzają znaczną kwotą zainwestowanych aktywów, dokonują na rynkach instrumentów finansowych transakcji o istotnej wartości i mogą wywierać znaczący wpływ na rynki i przedsiębiorstwa, w które inwestują. Co więcej ich działalność może przyczyniać się również do rozprzestrzeniania lub zwiększania ryzyka w obrębie systemu finansowego, w tym ryzyka dla inwestorów, kontrahentów i innych uczestników rynku finansowego.
Implementując dyrektywę ZAFI, polski ustawodawca zdecydował się na uregulowanie w jednej ustawie całości materii dotyczącej zarówno przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS), jak i innych form wspólnego inwestowania. W konsekwencji, wg nomenklatury przyjętej przez ustawę o funduszach inwestycyjnych, do kategorii UCITS należą otwarte fundusze inwestycyjne. Natomiast:
- fundusze inwestycyjne zamknięte,
- specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte,
- spółki kapitałowe oraz spółki komandytowe i komandytowo-akcyjne, które spełniają następujące warunki: (i) pozyskują kapitał od wielu inwestorów (ii) w celu jego inwestowania zgodnie z określoną polityką inwestycyjną, (iii) w interesie tych inwestorów.
stanowią nową kategorię, zdefiniowaną jako alternatywne fundusze inwestycyjne (AFI).
AFI mające formę prawną spółek komandytowych lub komandytowo-akcyjnych zostały zaliczone do osobnej podkategorii i zdefiniowane jako alternatywne spółki inwestycyjne (ASI)
W związku z zakwalifikowaniem powyższych podmiotów jako AFI, za zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (ZAFI) są uznawane:
- towarzystwa funduszy inwestycyjnych zarządzające funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi oraz specjalistycznymi funduszami inwestycyjnymi otwartymi,
- spółki kapitałowe spełniające wymienione wyżej warunki odnośnie prowadzonej działalności; w tym wypadku spółka będąca alternatywnym funduszem inwestycyjnym (AFI) jest jednocześnie wewnętrznie zarządzającym tym funduszem (ZAFI),
- osoby prawne będące jedynymi komplementariuszami spółek komandytowych i komandytowo-akcyjnych spełniających wymienione wyżej warunki odnośnie prowadzonej działalności, jako zewnętrzny ZAFI.
Konsekwencją wprowadzonych zmian jest ograniczenie form prawnych, w których może być wykonywana działalność polegająca na inwestowaniu powierzonego przez inwestorów kapitału z zyskiem dla inwestorów. Ponadto ten rodzaj działalności będzie od tej pory wykonywany pod nadzorem Komisji Nadzoru Finansowego, a podmioty posiadające status zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (za wyjątkiem towarzystw funduszy inwestycyjnych) będą zobowiązane do uzyskania zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego. W przypadku zarządzania aktywami o wartości mniejszej niż 100 mln euro obowiązek uzyskania zezwolenia zastąpiony został obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, prowadzonego przez Komisję Nadzoru Finansowego. Uzyskanie jedynie wpisu do rejestru, zamiast zezwolenia będzie także możliwe w przypadku zarządzania wyłącznie spółkami, których aktywa są nie większe niż 500 mln euro, jeżeli nie stosują „dźwigni finansowej AFI”, w rozumieniu nadanym temu pojęciu przez przepisy ustawy, a prawa uczestnictwa w nich – np. udziały lub akcje – mogą być odkupione po co najmniej 5 latach od momentu ich nabycia. Oznacza to bardziej restrykcyjne podejście ustawodawcy do podmiotów, które finansują nabywanie aktywów inwestycyjnych nie tylko ze środków pochodzących od inwestorów, ale także ze źródeł zewnętrznych.
Nowelizacja ustawy o funduszach inwestycyjnych nakłada na zarządzających ASI, których działalność wymaga uzyskania zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, szereg obowiązków, obejmujących:
- obowiązek wyznaczenia depozytariusza, którego obowiązki obejmują m.in. przechowywanie aktywów ASI, prowadzenie rejestru wszystkich aktywów ASI oraz zapewnienie właściwego monitorowania przepływu środków pieniężnych ASI,
- obowiązek zatrudniania co najmniej jednego doradcy inwestycyjnego, jeżeli prawa uczestnictwa ASI mogą być wprowadzane do obrotu wśród klientów detalicznych,
- obowiązek zapewnienia spełniania przez członków zarządu i rady nadzorczej zarządzającego ASI wymogów ustawy o funduszach inwestycyjnych m.in. w zakresie stażu pracy nie krótszego niż 3 lata na kierowniczym lub samodzielnym stanowisku w instytucjach rynku finansowego lub innych podmiotach, prowadzących działalność w zakresie lokowania aktywów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną lub w zakresie strategii inwestycyjnych stosowanych przez ASI lub pełnienia przez ten okres funkcji członka organu, komplementariusza lub wspólnika prowadzącego sprawy tych instytucji lub podmiotów,
- obowiązek okresowej wyceny aktywów ASI przez zarządzającego ASI albo podmiot zewnętrzny, zgodnie z przepisami ustawy,
- obowiązek określenia polityki wynagrodzeń zgodnej z wytycznymi zamieszczonymi w ustawie,
- obowiązek zapobiegania przez zarządzającego ASI powstawaniu konfliktu interesów z interesami inwestorów ASI,
- obowiązek wdrożenia systemu kontroli wewnętrznej i zarządzania ryzykiem,
- obowiązek posiadania kapitału początkowego na poziomie 125 tys. euro dla zewnętrznie zarządzającego oraz 300 tys. euro dla wewnętrznie zarządzającego oraz utrzymywania kapitału własnego na minimalnym poziomie obliczonym wg zasad wskazanych w ustawie,
- obowiązek posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zarządzającego ASI za szkody powstałe w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania jego obowiązków związanych z zarządzaniem ASI, oraz
- obowiązek dostarczania KNF oraz inwestorom sprawozdań okresowych i informacji dodatkowych.
W przypadku, gdy zarządzający ASI może wykonywać działalność na podstawie wpisu do rejestru zarządzających ASI, spoczywają na nim mniej liczne obowiązki, w tym przede wszystkim obowiązek uzyskania wpisu do rejestru zarządzających ASI, obowiązek dostarczania KNF sprawozdań okresowych i informacji dodatkowych, a także obowiązek monitorowania łącznej wartości aktywów wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych zarządzanych ASI, oraz jej obliczanie co najmniej raz na 12 miesięcy. W przypadku przekroczenia łącznej wartości aktywów wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych zarządzanych ASI powyżej progu określonego w ustawie o funduszach inwestycyjnych (100 lub 500 mln), zarządzający ASI ma obowiązek złożyć wniosek o zezwolenie na wykonywanie działalności przez zarządzającego ASI albo zaprzestać wykonywania działalności zarządzania ASI.
Zarządzający, który uzyskał zezwolenie w kraju macierzystym może, po spełnieniu określonych wymagań działać w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej w oparciu o tzw. paszport europejski, tj. bez konieczności uzyskiwania odrębnych zezwoleń w każdym z państw członkowskich. Dyrektywa ZAFI obejmuje zakresem swojej regulacji wszystkich zarządzających AFI – w tym zarządzających funduszami spoza Unii oraz działających na terytorium Unii Europejskiej zarządzających AFI posiadających siedziby w państwach trzecich.
Ustawa przewiduje również odrębne obowiązki dla zarządzających przejmujących kontrolę nad emitentami papierów wartościowych notowanych na giełdzie i spółkami nienotowanymi na rynku regulowanym, w tym przede w zakresie informowania tych podmiotów, ich wspólników i Komisji, a także w zakresie zapobiegania wyprzedaży aktywów przejmowanego podmiotu.
Zgodnie z uzasadnieniem nowelizacji ustawy, w związku z implementacją dyrektywy UCITS V, w odniesieniu do otwartych funduszy inwestycyjnych nastąpi:
- dookreślenie zadań oraz obowiązków depozytariuszy, w tym zadań polegających na przechowywaniu aktywów UCITS i zadań o charakterze nadzorczym oraz
- zwiększenie odpowiedzialności depozytariusza w przypadku utraty instrumentów finansowych,
- wprowadzenie wymogu wdrożenia przez towarzystwa funduszy inwestycyjnych polityki wynagrodzeń w stosunku do pracowników, których działalność zawodowa ma istotny wpływ na profil ryzyka zarządzanych otwartych funduszy inwestycyjnych.
Według przepisów przejściowych noweli, podmioty, które w dniu jej wejścia w życie wykonują działalność w zakresie zastrzeżonym dla AFI i nie są funduszami inwestycyjnymi, są obowiązane dostosować działalność do nowych przepisów w terminie do 4 czerwca 2017 r. Jeżeli w celu kontynuowania tej działalności podmiot wykonujący działalność odpowiadającą zarządzaniu ASI przed wejściem w życie Ustawy, złoży wniosek o udzielenie zezwolenia na wykonywanie działalności przez zarządzającego ASI albo wniosek o wpis do rejestru zarządzających ASI, może prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do dnia wydania decyzji ostatecznej w sprawie złożonego wniosku.
Zdaniem autorów dyrektyw UCITS V oraz ZAFI, opisane zmiany wprowadzane do porządków prawnych państw członkowskich spowodują zwiększenie skuteczności działania funduszy inwestycyjnych zarówno na krajowym, jak i europejskim rynku usług finansowych, a ustawowe regulacje będą sprzyjać uporządkowaniu rynku funduszy inwestycyjnych w państwach członkowskich. Niewątpliwie nowe przepisy będą miały znaczenie dla wszystkich podmiotów zajmujących się obecnie inwestowaniem środków pozyskanych od wielu inwestorów, w tym w ramach ofert prywatnych poprzedzających wprowadzenie akcji do obrotu na rynku NewConnect, w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów m.in. w akcje i udziały innych spółek. Obecnie, w przypadku podmiotów podejmujących taką działalność, a po upływie okresu przejściowego, także dla podmiotów już działających, oferta emisji akcji w ramach oferty prywatnej będzie mogła być skierowana wyłącznie do podmiotów profesjonalnych, zdefiniowanych w ustawie. Pozyskanie kapitału od innych klientów będzie możliwe wyłącznie w ramach oferty publicznej, która co do zasady wymaga zatwierdzenia prospektu emisyjnego lub opublikowania memorandum informacyjnego. Zapewni to, w połączeniu z innymi obowiązkami AFI określonymi w ustawie o funduszach większą transparentność tych podmiotów oraz możliwość podejmowania decyzji inwestycyjnych z większym rozeznaniem.
Z drugiej strony spółki prowadzące obecnie działalność odpowiadającą pojęciu zarządzania alternatywnym funduszem inwestycyjnym (określające się często jako fundusze typu private equity lub venture capital) powinny już rozpocząć analizę możliwości dostosowania zasad funkcjonowania do wymogów ustawy, aby z odpowiednim wyprzedzeniem przygotować wniosek o uzyskanie wpisu do rejestru zarządzających AFI lub zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego.
Kancelaria CSW jest przygotowana do świadczenia pomocy podmiotom, których dotyczą znowelizowane przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych.
Tomasz Buczak – Partner, Radca Prawny
Kancelaria CSW Więckowska i Partnerzy Radcy Prawni